Introduzimos o novo Regulamento da Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (SEC) Best Interest Regulation (Reg. BI) logo após sua entrada em vigor e resumimos as quatro obrigações que agora estão sendo impostas aos corretores e suas pessoas associadas com relação a qualquer recomendação pós 30 de junho de 2020 relacionada a valores mobiliários, a saber
- Divulgação: para fornecer informações sobre o tipo de relacionamento que terão com seu cliente antes ou no momento de qualquer recomendação.
- Cuidado devido: exercer razoável diligência, cuidado e habilidade em fazer a recomendação.
- Conflitos: estabelecer, manter e aplicar políticas e procedimentos escritos razoavelmente projetados para resolver conflitos de interesse, de preferência para evitá-los ou mitigá-los; e se não puderem ser evitados, certificar-se de que sejam divulgados ao cliente varejista de uma forma que este compreenda o conflito e aprecie seu impacto na recomendação.
- Conformidade: estabelecer, manter e aplicar políticas e procedimentos escritos razoavelmente projetados para alcançar a conformidade com o Reg. BI.
Prometemos elaborar mais sobre eles, então começaremos talvez com a obrigação mais importante para os investidores, e essa é a obrigação do "Due Care".
Sob a obrigação do "Due Care", um corretor é obrigado a exercer razoável diligência, cuidado e habilidade ao fazer quaisquer recomendações a qualquer cliente de varejo, incluindo que tipo de estratégia de investimento empregar ou tipo de conta a ser aberta na corretora.
No passado, tudo o que um corretor de bolsa precisava fazer era ter uma explicação razoável sobre o porquê de uma recomendação específica para comprar, vender ou manter uma determinada segurança ou continuar com uma estratégia de investimento ser "adequada" para um cliente; ou seja, combinar os supostos objetivos de investimento e tolerância ao risco, patrimônio líquido, patrimônio líquido, situação fiscal, horizonte temporal, etc. com o novo formulário de conta, geralmente composto pelo corretor de bolsa.
Mas sob o Reg. BI, o exercício do "Due Care" do corretor de bolsa é agora julgado pelo padrão "fiduciário"; todos os elementos da análise do "Due Care" incluem uma consideração se a recomendação é do "melhor interesse" do cliente varejista.
De acordo com a SEC, um corretor de bolsa deve agora exercer razoável diligência, cuidado e habilidade para:
- Compreender os riscos potenciais, recompensas e custos associados à recomendação, e ter uma base razoável para acreditar que a recomendação poderia ser do "melhor interesse" de pelo menos alguns clientes de varejo;
- Ter uma base razoável para acreditar que a recomendação é do "melhor interesse" de um determinado cliente varejista com base no perfil de investimento desse cliente varejista; os riscos potenciais, recompensas e custos associados à recomendação; e que a recomendação não coloca o interesse do corretor-dealer à frente do interesse do cliente varejista; e
- Ter uma base razoável para acreditar que uma série de transações recomendadas, mesmo que no "melhor interesse" do cliente varejista quando visto isoladamente, não é excessiva e é do melhor interesse do cliente varejista quando considerada em conjunto à luz do perfil de investimento do cliente varejista.
A razoável diligência, cuidado e habilidade exigida variará dependendo, entre outras coisas, da complexidade e dos riscos associados à estratégia de segurança ou investimento recomendados e da familiaridade do corretor-dealer com a estratégia de segurança ou investimento recomendado.
Como antes em relação à primeira vertente da antiga "regra de adequação" (se o investimento ou a estratégia é adequada para pelo menos alguns investidores), tanto o corretor de valores quanto o corretor de bolsa são obrigados a considerar fatores importantes, tais como
- A estratégia de segurança ou de investimento:
- Objetivos de investimento;
- Características (incluindo quaisquer características especiais ou incomuns);
- Liquidez;
- Volatilidade; e
- Desempenho provável em uma variedade de condições de mercado e econômicas;
- O retorno esperado da estratégia de segurança ou investimento; e
- Quaisquer incentivos financeiros para recomendar a estratégia de segurança ou investimento.
Este inquérito é o "mínimo" que a SEC acredita ser necessário para desenvolver uma compreensão suficiente da estratégia de segurança ou investimento e para poder acreditar razoavelmente que poderia ser do melhor interesse de pelo menos alguns clientes do varejo.
Em seguida, a SEC disse que a corretora de bolsa fazendo qualquer recomendação deve considerar os riscos, recompensas e custos à luz do perfil de investimento do cliente varejista e ter uma base razoável para acreditar que a recomendação está no melhor interesse daquele cliente em particular e não coloca o interesse da corretora de bolsa à frente do interesse do cliente.
O perfil de investimento do cliente varejista há muito tempo foi definido para incluir, mas não está limitado ao do cliente varejista:
- Idade;
- Outros investimentos;
- Situação e necessidades financeiras;
- Situação fiscal;
- Objetivos de investimento;
- Experiência em investimentos
- Horizonte de tempo de investimento;
- Necessidades de liquidez;
- Tolerância ao risco; e
- Qualquer outra informação que o cliente varejista possa divulgar ao corretor em conexão com uma recomendação
Em nossa opinião, o ponto-chave que a SEC está fazendo em sua interpretação do Reg. BI é que o corretor não deve simplesmente combinar o caráter da recomendação com o perfil do cliente varejista, mas considerar todos os riscos, recompensas e custos do investimento, estratégia ou conta recomendada, e ter certeza razoável de que a recomendação é do "melhor interesse" daquele cliente em particular.
Além disso, o corretor de bolsa não deve colocar seu interesse na transação, estratégia ou tipo de conta recomendada (para maximizar comissões ou taxas, ou para evitar o risco de perda por dumping de estoque indesejado, etc.) à frente dos clientes varejistas.
O último componente do "Due Care" Obligation é mais aplicável às estratégias de investimento e/ou seleção do tipo de conta. A este respeito, a SEC declarou:
Ao recomendar uma série de transações, você deve ter uma base razoável para acreditar que as transações consideradas em conjunto não são excessivas, mesmo que cada uma seja do melhor interesse de seu cliente quando vista isoladamente. A exigência se aplica independentemente de você exercer um controle real ou de fato sobre a conta de um cliente.
Este elemento da obrigação de "Due Care" obviamente visa a razoabilidade das estratégias comerciais; isto é, se a negociação excessiva em qualquer conta específica pode constituir a forma de fraude de investimento comumente conhecida como "churning".
Em seus comentários, a SEC deixou claro que o elemento de "controle" que tinha que ser provado antes do Reg. BI não é mais relevante para saber se o corretor de bolsa violou o Reg. BI. A velha análise de "batedura" agora é simplesmente se o excesso de negociação em uma conta está no "melhor interesse" desse cliente varejista e não no melhor interesse do corretor de bolsa, o que é quase sempre.
A orientação da SEC sobre o Reg. BI é que o corretor não apenas considere se a recomendação de um determinado investimento, estratégia ou conta é do "melhor interesse" do cliente varejista, mas que ele deve considerar o universo de investimentos, estratégias e contas oferecidas pela corretora de valores e se outro tipo de investimento, estratégia ou conta oferecida nessa corretora de valores estaria no "melhor interesse" do cliente em vez daquela recomendada.
Isto exigiria que o corretor conduzisse uma revisão das alternativas razoavelmente disponíveis que seja razoável sob as circunstâncias, o que dependerá dos fatos e circunstâncias no momento da recomendação.
Em resumo, a obrigação do "Due Care" exige que o corretor-dealer que recomenda produtos a sua força de vendas para vender a clientes de varejo, e os corretores na recomendação de investimentos, estratégias de investimento e/ou tipos particulares de contas, façam algo mais do que apenas fornecer um prospecto a um cliente e fazer corresponder o perfil do investidor com a descrição do investimento ou da estratégia descrita no prospecto ou nos materiais de marketing da empresa.
A corretora e o corretor deve considerar múltiplos fatores e estar razoavelmente certa de que a recomendação é do "melhor interesse" do cliente e não de seu próprio "melhor interesse".
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