Introdujimos la nueva Regulación del Mejor Interés (Reg. BI) de la Comisión de Valores y Bolsas de los Estados Unidos (SEC) justo después de que entrara en vigor y resumimos las cuatro obligaciones que se imponen ahora a los corredores de bolsa y sus personas asociadas con respecto a cualquier recomendación relacionada con valores posteriores al 30 de junio de 2020, a saber:
- Divulgación: para proporcionar información sobre el tipo de relaciones que tendrán con su cliente antes o en el momento de cualquier recomendación.
- Cuidado debido: ejercer una diligencia razonable, cuidado y habilidad para hacer la recomendación.
- Conflictos: establecer, mantener y hacer cumplir políticas y procedimientos escritos razonablemente diseñados para abordar los conflictos de intereses, preferiblemente para evitarlos o mitigarlos; y si no pueden evitarse, asegurarse de que se divulguen al cliente minorista de manera que éste comprenda el conflicto y aprecie su repercusión en la recomendación.
- Cumplimiento: establecer, mantener y hacer cumplir políticas y procedimientos escritos razonablemente diseñados para lograr el cumplimiento del Reg. BI.
Prometimos elaborar más sobre ellos, así que empezaremos con la que quizás sea la obligación más importante para con los inversores, y es la obligación de "cuidado debido".
En virtud de la obligación de "diligencia debida", un corredor de bolsa debe ejercer una diligencia, un cuidado y una habilidad razonables al hacer cualquier recomendación a cualquier cliente minorista, incluido el tipo de estrategia de inversión que debe emplear o el tipo de cuenta que debe abrir en la empresa de corretaje.
En el pasado, todo lo que un corredor de bolsa necesitaba hacer era tener una explicación razonable de por qué una recomendación concreta de comprar, vender o mantener un valor en particular o de continuar con una estrategia de inversión era "adecuada" para un cliente; es decir, hacer coincidir los supuestos objetivos de inversión y la tolerancia al riesgo del cliente, el patrimonio neto, el patrimonio neto líquido, la situación fiscal, el horizonte temporal, etc., con el formulario de la nueva cuenta, que suele rellenar el corredor de bolsa.
Pero bajo el Reg. BI, el ejercicio del "Due Care" del corredor de bolsa es ahora juzgado por el estándar "fiduciario"; todos los elementos del análisis del "Due Care" incluyen una consideración de si la recomendación es en el "mejor interés" del cliente minorista.
Según la SEC, un corredor de bolsa debe ahora ejercer una diligencia, cuidado y habilidad razonables para:
- Comprender los posibles riesgos, recompensas y costos asociados a la recomendación, y tener una base razonable para creer que la recomendación podría ser en el "mejor interés" de por lo menos algunos clientes minoristas;
- Tener una base razonable para creer que la recomendación es en el "mejor interés" de un cliente minorista en particular basándose en el perfil de inversión de ese cliente minorista; los posibles riesgos, recompensas y costos asociados con la recomendación; y que la recomendación no pone el interés del corredor-traficante por delante del interés del cliente minorista; y
- Tener una base razonable para creer que una serie de transacciones recomendadas, aunque sea en el "mejor interés" del cliente minorista cuando se las considera aisladamente, no es excesiva y es en el mejor interés del cliente minorista cuando se las considera en conjunto a la luz del perfil de inversión del cliente minorista.
El requisito de diligencia, cuidado y habilidad razonables variará dependiendo, entre otras cosas, de la complejidad y los riesgos asociados con la estrategia de seguridad o inversión recomendada y de la familiaridad del corredor-traficante con la estrategia de seguridad o inversión recomendada.
Al igual que antes con respecto al primer aspecto de la antigua "regla de idoneidad" (si la inversión o la estrategia es adecuada para al menos algunos inversores), tanto el corredor-agente como el corredor de bolsa deben tener en cuenta factores importantes como:
- La seguridad o la estrategia de inversión:
- Objetivos de la inversión;
- Características (incluyendo cualquier característica especial o inusual);
- Liquidez;
- Volatilidad; y
- Probable rendimiento en una variedad de condiciones de mercado y económicas;
- El rendimiento esperado de la estrategia de seguridad o de inversión; y
- Cualquier incentivo financiero para recomendar la estrategia de seguridad o de inversión.
Esta investigación es el "mínimo" que la SEC considera necesario para desarrollar una comprensión suficiente de la estrategia de seguridad o de inversión y para poder creer razonablemente que podría ser en el mejor interés de al menos algunos clientes minoristas.
A continuación, la SEC ha dicho que la recomendación de un corredor de bolsa debe considerar los riesgos, las recompensas y los costos a la luz del perfil de inversión del cliente minorista y tener una base razonable para creer que la recomendación es en el mejor interés de ese cliente en particular y no coloca el interés del corredor de bolsa por delante del interés del cliente.
El perfil de inversión del cliente minorista ha sido definido desde hace mucho tiempo para incluir, pero no se limita a, el del cliente minorista:
- La edad;
- Otras inversiones;
- Situación financiera y necesidades;
- Estado de los impuestos;
- Objetivos de la inversión;
- Experiencia en inversiones
- Horizonte de tiempo de inversión;
- Necesidades de liquidez;
- Tolerancia al riesgo; y
- Cualquier otra información que el cliente minorista pueda revelar al corredor en relación con una recomendación
En nuestra opinión, el punto clave que está haciendo la SEC en su interpretación del Reg. BI es que el corredor de bolsa no debe simplemente hacer coincidir el carácter de la recomendación con el perfil del cliente minorista, sino que debe considerar todos los riesgos, recompensas y costos de la inversión, estrategia o cuenta recomendada, y estar razonablemente seguro de que la recomendación es en el "mejor interés" de ese cliente en particular.
Además, el corredor de bolsa no debe poner su interés en la transacción, estrategia o tipo de cuenta recomendada (para maximizar las comisiones o los honorarios, o para evitar el riesgo de pérdidas por el vertido de inventario no deseado, etc.) por delante de los clientes minoristas.
El último componente de la obligación de "cuidado debido" es más aplicable a las estrategias de inversión y/o a la selección del tipo de cuenta. A este respecto la SEC ha declarado:
Al recomendar una serie de transacciones, debe tener una base razonable para creer que las transacciones en su conjunto no son excesivas, incluso si cada una de ellas redunda en beneficio de su cliente cuando se consideran de forma aislada. El requisito se aplica independientemente de que usted ejerza un control real o de facto sobre la cuenta de un cliente.
Este elemento de la obligación de "diligencia debida" se centra obviamente en lo razonable de las estrategias comerciales, es decir, en si el comercio excesivo en alguna cuenta en particular podría constituir la forma de fraude en las inversiones comúnmente conocida como "churning".
En sus comentarios, la SEC ha dejado claro que el elemento de "control" que tenía que ser probado antes del Reg. BI ya no es relevante para saber si el corredor de bolsa ha violado el Reg. BI. El antiguo análisis de "batido" es ahora simplemente si el comercio excesivo en una cuenta es en el "mejor interés" de ese cliente minorista y no en el del corredor de bolsa, que es casi todo el tiempo.
La orientación de la SEC sobre el Reglamento BI es que el corredor de bolsa no sólo considere si la recomendación de una inversión, estrategia o cuenta en particular es en el "mejor interés" del cliente minorista, sino que debe considerar el universo de inversiones, estrategias y cuentas ofrecidas por el corredor de bolsa y si otro tipo de inversión, estrategia o cuenta ofrecida en ese corredor de bolsa sería en el "mejor interés" de ese cliente en lugar de la recomendada.
Esto requeriría que el corredor de bolsa realizara un examen de esas alternativas razonablemente disponibles que sea razonable según las circunstancias, lo que dependerá de los hechos y las circunstancias en el momento de la recomendación.
En resumen, la obligación de "cuidado debido" requiere que el corredor-traficante que recomienda productos a su fuerza de ventas para vender a los clientes minoristas, y los corredores de bolsa en la recomendación de inversiones, estrategias de inversión, y / o tipo particular de cuentas, hacer algo más que proporcionar un prospecto a un cliente y hacer coincidir el perfil del inversor con la descripción de la inversión o estrategia descrita en el prospecto o los materiales de marketing de la empresa.
El corredor-traficante y el corredor de bolsa deben considerar múltiples factores y estar razonablemente seguros de que la recomendación es en el "mejor interés" del cliente y no en su propio "mejor interés".
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