Finalmente, dez anos após a Reforma de Dodd Frank Wall Street e a Lei de Proteção ao Consumidor de 2010 (Dodd-Frank) ter sido promulgada para provocar mudanças radicais no setor de valores mobiliários, a melhor regulamentação que a Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos ("SEC") poderia aprovar, a SEC Regulation Best Interest, é agora a lei que rege os corretores de valores mobiliários que dão consultoria de investimento aos clientes de varejo.
Embora a SEC tivesse autoridade para impor um padrão uniforme e expansivo de "Dever Fiduciário" em todo o país aos corretores - corretores e consultores de investimento, ela cedeu às exigências do setor de corretagem de ações e decretou o Regulamento de Melhor Interesse ("Reg. BI"), que é melhor que a Autoridade Reguladora do Setor Financeiro ("FINRA") "Regra de Adequação", mas não o melhor que poderia ter sido feito para proteger os investidores.
No mês passado, a FINRA emendou sua Regra de Adequação para estar em conformidade com o SEC Reg. BI e deixou claro que os corretores de bolsa agora uniformemente têm deveres relacionados à divulgação, cuidado, conflitos e conformidade, que são equivalentes ao padrão de lei comum "dever fiduciário" ao fazer recomendações aos clientes de varejo. Veja, FINRA Regulatory Notice 20-18. 1
A controvérsia sobre o padrão de cuidado aplicável aos corretores em uma relação de conta não discricionária com seus clientes vem ocorrendo há décadas.
Há muito tempo, os corretores-sociedades têm defendido dois padrões: um padrão sendo um padrão não fiduciário que rege a relação de conta não discricionária e um padrão fiduciário que rege apenas o corretor de bolsa com uma relação de conta discricionária.
Por outro lado, as empresas de consultoria de investimento vêm chorando falta por anos e advogando por uma igualdade de condições de concorrência onde tanto os corretores quanto os consultores de investimento são mantidos com o mesmo padrão "fiduciário" em todo seu relacionamento com os clientes.
A indústria de consultoria de investimento reconheceu a importância de trabalhar no "melhor interesse" de seus clientes o tempo todo e os danos que os corretores (que são mantidos a um padrão inferior) causam à reputação dos "consultores de investimento", especialmente aqueles corretores que usam o nome de "consultores" ao fazer negócios com o público.
Os corretores de bolsa puderam tirar proveito da boa vontade e confiança associadas aos "consultores de investimento", mas não prestando contas a seus clientes como "fiduciários".
No mínimo, o público estava confuso sobre o tipo de "consultor" com o qual eles estavam lidando e o grau de deveres profissionais de investimento que o "consultor" lhes devia.
A SEC reconheceu que, embora o Congresso, ao decretar Dodd-Frank, tenha autorizado a imposição de um padrão "fiduciário" uniforme aos corretores de bolsa de valores, não o iria fazer.
Ela tomou essa decisão depois que a administração Trump assumiu o controle. Você está surpreso? A lógica pública da SEC era uma consideração falsa do fator de custo; ela raciocinava que se o padrão fosse elevado, os corretores - corretores - teriam que aumentar os custos de transação para investidores com contas não discricionárias para compensar o aumento dos custos de conformidade.
A SEC supostamente queria evitar destruir o modelo de negócios de corretagem de corretagem baseado em comissões, mas expandir as obrigações de corretagem e de corretagem quando eles dessem conselhos a investidores de varejo. O compromisso foi o Reg. BI, que tentarei resumir a seguir.
Primeiramente, é importante ressaltar que o novo regulamento só impõe novas obrigações aos corretores e suas pessoas associadas ao fazer recomendações a pessoas físicas ou seus representantes pessoais, tais como fiduciários, executores, etc., que são clientes de varejo (não instituições).
Não está claro se a sociedade anônima de propriedade integral ou a sociedade familiar limitada de um indivíduo colheria algum benefício da nova regra de "interesse superior", mesmo que essas entidades provavelmente dependessem de recomendações para "fins pessoais, familiares ou domésticos".
Segundo, o Reg. BI só se aplica aos corretores - corretores e seus corretores quando eles fazem recomendações de qualquer transação de valores mobiliários ou estratégia de investimento envolvendo valores mobiliários (incluindo recomendações do tipo conta de valores mobiliários) a um cliente varejista.
Em seguida, em termos gerais, a regra do "Melhor Interesse" impõe quatro obrigações aos corretores e suas pessoas associadas:
- Divulgação: para fornecer divulgações sobre o tipo de relacionamento que terão com seu cliente antes ou no momento de qualquer recomendação (que provavelmente será enterrada em algum lugar em seu website ou na impressão fina do acordo de cliente de 80-100 páginas e folhetos de divulgação somente disponibilizados via internet quando a conta for aberta).
- Cuidados devidos: exercer razoável diligência, cuidado e habilidade ao fazer a recomendação.
- Conflitos: estabelecer, manter e aplicar políticas e procedimentos escritos razoavelmente projetados para resolver conflitos de interesse, de preferência para evitá-los ou mitigá-los e se não puderem ser evitados para garantir que sejam divulgados ao cliente varejista de uma forma que este compreenda o conflito e aprecie seu impacto na recomendação.
- Conformidade: estabelecer, manter e aplicar políticas e procedimentos escritos razoavelmente projetados para alcançar a conformidade com o Reg. BI.
É evidente que a nova regra da SEC também exige que os corretores-operadores cumpram os novos requisitos de manutenção de registros para ter certeza de que o Reg. BI está sendo implementado e aplicado.
Para os investidores de varejo, as obrigações de "Due Care" e "Conflito" terão, espera-se, o maior impacto.
Isto porque, até este momento, os corretores e seus corretores de bolsa diriam, se pudermos corresponder uma recomendação de investimento ao perfil de um cliente, fizemos nosso trabalho e cumprimos a regra FINRA 2111 (antiga regra NASD 2310), fim da história.
Por exemplo, no passado, a recomendação de produtos estruturados proprietários com taxas elevadas poderia se ajustar ao perfil do cliente e ser uma recomendação adequada.
Entretanto, agora esse tipo de investimento pode não ser do "melhor interesse" do cliente varejista, particularmente se a análise de risco-recompensa de outro não-proprietário, simples baunilha, e segurança menos cara for a mesma.
Para deixar claro que a Regra 2111 não era mais a regra quando se tratava de futuras recomendações a clientes de varejo, a FINRA emendou sua regra (em vigor a partir de 30 de junho de 2020) para declarar que a Regra 2111 não se aplica mais às recomendações regidas pelo Reg. BI porque o Reg. BI incorpora e aprimora os princípios encontrados na Regra 2111.
Alguns redatores de blogs para a barra de defesa se concentraram apenas na obrigação do Due Care e disseram que nada mudou em relação à antiga regra de adequação.
Se isso fosse verdade, a SEC e FINRA teriam dito isso e a nova regra não teria sentido! Em vez disso, FINRA disse que "incorpora e aprimora os princípios" da antiga regra, o que significa que não é a mesma coisa.
Pensamos na nova norma Reg. BI "dever fiduciário" como "Adequabilidade Plus" quando se trata de recomendações de transações de títulos ou estratégias de investimento (incluindo recomendações de "hold"), porque agora os corretores - corretores e suas pessoas associadas se certificam melhor de que não só teriam cumprido os princípios da Regra 2111, mas que a transação é do "melhor interesse" do cliente varejista.
Se alguma coisa estiver clara, o Reg. BI pode não ser a melhor regra para os investidores, mas certamente é melhor do que a antiga Regra 2111. Também estaremos atentos e escrevendo sobre os novos casos trazidos pelo Reg. BI pela SEC, FINRA e investidores.
Enquanto isso, se você tiver alguma dúvida sobre a nova regra de "melhor interesse" e se seu corretor de valores e/ou seu corretor de bolsa cumpriram com suas obrigações, por favor, entre em contato conosco, a chamada é gratuita!
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1 Em muitas jurisdições como Nova Iorque, os corretores-operadores argumentam rotineiramente que não têm nenhum dever fiduciário em relação a qualquer tipo de conta de cliente, muitas vezes citando incorretamente, de Kwiatkowski v. Bear Stearns Co., 306 F.3d 1290 (2d Cir. 2002) como autoridade para essa proposta. Em outras jurisdições como nosso Décimo Primeiro Circuito e os tribunais estaduais da Flórida, a lei é clara que um corretor deve um dever fiduciário de cuidado e lealdade a um investidor de títulos. Thompson v. Smith Barney, Harris Upham & Co., Inc., 709 F.2d 1413 (11ª Cir. 1983); DuPuy v. DuPuy, 551 F.2d 1005 (5ª Cir. 1977); veja também, Restatement (2d) of Agency (agentes empregados para fazer, ou aconselhar sobre investimentos têm uma obrigação fiduciária). O Décimo Primeiro Circuito em Gochnauer v. A.G. Edwards, Inc., 810 F.2d 1042, 1049 (11ª Cir. 1987) citou com aprovação a análise detalhada dos deveres fiduciários de um corretor nas relações não discricionárias, discricionárias e de conta híbrida em Leib v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc., 461 F.Supp. 951 (E.D. Mich. 1978). O Reg. BI acrescentou uniformidade à lei em todos os Estados Unidos que rege os corretores que lidam com contas não discricionárias de clientes de varejo e o padrão que rege sua conduta ao fazer recomendações; ou seja, eles devem sempre agir como "fiduciários" ao fazer recomendações e somente fazer recomendações que sejam do "melhor interesse" dos clientes de varejo.
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