Finalmente, diez años después de que se promulgara la Ley Dodd Frank de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor de 2010 (Dodd-Frank) para introducir cambios radicales en la industria de los valores, la mejor regulación que la Comisión de Valores e Intercambio de los Estados Unidos ("SEC") pudo aprobar, la Regulación SEC Best Interest, es ahora la ley que rige a los corredores-traficantes que dan consejos de inversión a los clientes minoristas.
Aunque la SEC tenía la autoridad para imponer un estándar uniforme y expansivo de "Deber Fiduciario" en todo el país a los corredores de bolsa y asesores de inversión, cedió a las demandas de la industria de la intermediación bursátil y promulgó el Reglamento de Mejor Interés ("Reg. BI"), que es mejor que la "Regla de Idoneidad" de la Autoridad Reguladora de la Industria Financiera ("FINRA"), pero no es lo mejor que se podría haber hecho para proteger a los inversores.
El mes pasado, la FINRA modificó su Norma de Idoneidad para ajustarse a la Reg. BI de la SEC y dejó claro que los agentes de bolsa tienen ahora uniformemente obligaciones relacionadas con la divulgación, la atención, los conflictos y el cumplimiento, que son equivalentes a la norma del "deber fiduciario" del derecho común cuando hacen recomendaciones a clientes minoristas. Véase, FINRA Regulatory Notice 20-18. 1
La controversia sobre la norma de cuidado aplicable a los corredores de bolsa en una relación de cuenta no discrecional con sus clientes ha estado en curso durante décadas.
Los corredores de bolsa han defendido durante mucho tiempo dos normas: una norma no fiduciaria que rige la relación de cuenta no discrecional y una norma fiduciaria que sólo rige al corredor de bolsa con una relación de cuenta discrecional.
Por otra parte, las empresas de asesoramiento en materia de inversiones llevan años pidiendo a gritos la igualdad de condiciones en que tanto los corredores de bolsa como los asesores de inversiones se rigen por la misma norma "fiduciaria" en toda su relación con los clientes.
La industria de asesoramiento en materia de inversiones reconoció la importancia de trabajar siempre en el "mejor interés" de sus clientes y el daño que los corredores de bolsa (que son mantenidos en un nivel inferior) hacen a la reputación de los "asesores de inversiones", especialmente los corredores de bolsa que se hacen llamar "asesores" cuando hacen negocios con el público.
Los corredores de bolsa pudieron aprovechar la buena voluntad y la confianza asociadas a los "asesores de inversiones" pero no son responsables ante sus clientes como "fiduciarios".
Como mínimo, el público estaba confundido sobre el tipo de "asesor" con el que trataban y el grado de obligaciones profesionales de inversión que el "asesor" les debía.
La SEC reconoció que aunque el Congreso, al promulgar Dodd-Frank, le autorizó a imponer una norma "fiduciaria" uniforme a los corredores de bolsa, no iba a hacerlo.
Tomó esa decisión después de que la administración Trump asumiera el control. ¿Le sorprende? El razonamiento público de la SEC era una consideración de factor de costo falsa; razonó que si el estándar era elevado los corredores-agentes tendrían que aumentar los costos de transacción a los inversionistas con cuentas no discrecionales para compensar el aumento de los costos de cumplimiento.
La SEC supuestamente quería evitar la destrucción del modelo de negocios de los corredores-agentes basado en la comisión, pero ampliar las obligaciones de los corredores-agentes y de los corredores de bolsa cuando asesoran a los inversionistas minoristas. El compromiso fue el Reg. BI que intentaré resumir a continuación.
En primer lugar, es importante señalar que la nueva reglamentación sólo impone nuevas obligaciones a los corredores-agentes y sus personas asociadas cuando hacen recomendaciones a personas físicas o a sus representantes personales, como fideicomisarios, albaceas, etc., que son clientes minoristas (no instituciones).
No está claro si la corporación de propiedad exclusiva de una persona o la sociedad familiar limitada obtendría algún beneficio de la nueva regla del "interés superior", aunque esas entidades probablemente se basarían en las recomendaciones para "fines personales, familiares o domésticos".
En segundo lugar, el Reg. BI sólo se aplica a los corredores de bolsa y a sus corredores de bolsa cuando hacen recomendaciones de cualquier transacción de valores o estrategia de inversión que implique valores (incluidas las recomendaciones de tipo de cuenta de valores) a un cliente minorista.
A continuación, en términos generales, la regla del "mejor interés" impone cuatro obligaciones a los corredores-traficantes y sus personas asociadas:
- Divulgación: proporcionar información sobre el tipo de relaciones que tendrán con su cliente antes o en el momento de cualquier recomendación (que probablemente quedará enterrada en algún lugar de su sitio web o la letra pequeña de los folletos de acuerdo con el cliente y divulgación de 80 a 100 páginas que sólo están disponibles a través de Internet cuando se abre la cuenta).
- Cuidado debido: ejercer una diligencia razonable, cuidado y habilidad para hacer la recomendación.
- Conflictos: establecer, mantener y hacer cumplir políticas y procedimientos escritos razonablemente diseñados para abordar los conflictos de intereses, preferiblemente para evitarlos o mitigarlos y, si no pueden evitarse, asegurarse de que se divulguen al cliente minorista de manera que éste comprenda el conflicto y aprecie su repercusión en la recomendación.
- Cumplimiento: establecer, mantener y hacer cumplir políticas y procedimientos escritos razonablemente diseñados para lograr el cumplimiento del Reg. BI.
No hace falta decir que la nueva norma de la SEC también requiere que los corredores de bolsa cumplan con los nuevos requisitos de mantenimiento de registros para asegurarse de que el Reg. BI se está implementando y aplicando.
Para los inversores minoristas, las obligaciones de "Cuidado debido" y "Conflicto" tendrán, esperamos, el mayor impacto.
Esto se debe a que hasta este momento, los corredores de bolsa y sus agentes dirían, si podemos hacer coincidir una recomendación de inversión con el perfil de un cliente, hemos hecho nuestro trabajo y cumplido con la Regla 2111 de la FINRA (antes Regla 2310 de la NASD), fin de la historia.
Por ejemplo, en el pasado, la recomendación de productos estructurados patentados de alta remuneración podía ajustarse al perfil del cliente y ser una recomendación adecuada.
Sin embargo, ahora ese tipo de inversión podría no ser en el "mejor interés" del cliente minorista, en particular si el análisis de riesgo-recompensa de otra garantía no patentada, de vainilla simple y menos costosa es el mismo.
Para dejar claro que la Regla 2111 ya no era la regla cuando se trataba de futuras recomendaciones a los clientes minoristas, la FINRA enmendó su regla (vigente desde el 30 de junio de 2020) para establecer que la Regla 2111 ya no se aplica a las recomendaciones regidas por la Reg. BI porque ésta incorpora y mejora los principios que se encuentran en la Regla 2111.
Algunos escritores de blogs para el Colegio de Abogados de la Defensa se han centrado sólo en la obligación de la debida diligencia y han dicho que nada ha cambiado de la antigua regla de idoneidad.
Si eso fuera cierto, la SEC y la FINRA lo habrían dicho y la nueva regla no tendría sentido! En cambio, la FINRA dijo que "incorpora y mejora los principios" de la antigua regla, lo que significa que no es la misma.
Pensamos en el nuevo estándar de "deber fiduciario" del Reg. BI como "Suitability Plus" cuando se trata de recomendaciones de transacciones de valores o estrategias de inversión (incluyendo recomendaciones de "retención"), porque ahora los corredores-traficantes y sus personas asociadas se aseguran mejor de que no sólo habrían cumplido con los principios de la Regla 2111, sino que también se aseguran de que la transacción sea en el "mejor interés" del cliente minorista.
Si algo está claro, el Reg. BI puede no ser la mejor regla para los inversionistas, pero ciertamente es mejor que la antigua Regla 2111. Escribiremos más sobre la regla del "mejor interés" en el futuro y explicaremos las cuatro obligaciones con mayor detalle. También estaremos atentos y escribiendo sobre los nuevos casos presentados bajo el Reg. BI por la SEC, la aplicación de la FINRA, y los inversores.
Mientras tanto, si usted tiene alguna pregunta sobre la nueva regla de "mejor interés" y si su corredor-traficante y/o su corredor de bolsa han cumplido con sus obligaciones, por favor, póngase en contacto con nosotros, la llamada es gratuita!
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1 En muchas jurisdicciones como la de Nueva York, los corredores de bolsa han argumentado habitualmente que no tienen ninguna obligación fiduciaria en relación con ningún tipo de cuentas de clientes, a menudo citando incorrectamente, de Kwiatkowski v. Bear Stearns Co., 306 F.3d 1290 (2d Cir. 2002) como autoridad para esa proposición. En otras jurisdicciones, como nuestro Undécimo Circuito y los tribunales del estado de Florida, la ley es clara en cuanto a que un corredor de bolsa tiene un deber fiduciario de cuidado y lealtad hacia un inversor de valores. Thompson v. Smith Barney, Harris Upham & Co., Inc., 709 F.2d 1413 (11th Cir. 1983); DuPuy v. DuPuy, 551 F.2d 1005 (5th Cir. 1977); véase también, Restatement (2d) of Agency (los agentes empleados para realizar o asesorar sobre inversiones tienen una obligación fiduciaria). El Undécimo Circuito en Gochnauer v. A.G. Edwards, Inc., 810 F.2d 1042, 1049 (11th Cir. 1987) ha citado con aprobación el análisis detallado de los deberes fiduciarios de un agente en las relaciones no discrecionales, discrecionales y de cuentas híbridas en Leib v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc., 461 F.Supp. 951 (E.D. Mich. 1978). La Reg. BI ha añadido uniformidad a la ley en todo Estados Unidos que rige a los corredores de bolsa que manejan cuentas no discrecionales de clientes minoristas y la norma que rige su conducta al hacer recomendaciones; es decir, siempre deben actuar como "fiduciarios" al hacer recomendaciones y sólo hacer recomendaciones que estén en el "mejor interés" de los clientes minoristas.
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