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O que Madoff, o Cavalo de Tróia e o Leão têm em comum? Resposta: Irving H. Picard, o Trustee da Bernard L. Madoff Investment Securities, LLC ("Madoff Firm").

O Sr. Picard como administrador nomeado para liquidar a empresa Madoff de acordo com a Securities Investor Protection Act ("SIPA").

No mês passado, o Sr. Picard entregou um cavalo de Tróia aos investidores da Firma Madoff. Ele enviou pacotes de reivindicações aos investidores para ostensivamente devolver títulos e dinheiro aos investidores da Empresa Madoff e da Securities Investor Protection Corporation ("SIPC") 1.

O procedimento de reivindicações, entretanto, exige que os investidores, entre outras coisas, "forneçam toda a documentação ou informações sobre todos os saques já feitos ou pagamentos recebidos da [Empresa Madoff]" que o Leão usará para "recuperar" os fundos pagos aos investidores para pagar as taxas do Trustee, despesas administrativas e outros investidores.

Assim, a questão para muitos investidores que receberam fundos da empresa Madoff: O Fiduciário do SIPA poderá exigir que eles devolvam o dinheiro já pago a eles?

A BASE LEGAL PARA A RECUPERAÇÃO

A autoridade do Sr. Picard para "recuperar" fundos é derivada do SIPA que incorpora por referência seções do Código de Falências dos Estados Unidos (o "Código de Falências").

A seção 78eee(a)(3) do SIPA prevê que quando um corretor-dealer "tiver falhado ou estiver em perigo de não cumprir suas obrigações para com os clientes", o SIPIC deverá apresentar um requerimento a um tribunal de jurisdição competente e o tribunal deverá, em resposta a esse requerimento, tomar várias ações, incluindo a nomeação de um fiduciário para supervisionar a liquidação do corretor-dealer.

A seção 78fff-1(a) do SIPA prevê ainda que o administrador judicial será investido dos mesmos poderes e título com relação ao devedor e à propriedade do devedor, incluindo os mesmos direitos para evitar preferências, como administrador judicial em um caso sob o Capítulo 11 do Código de Falências.

Essas disposições dão ao Sr. Picard a capacidade de recuperar fundos anteriormente pagos pela entidade insolvente.

Geralmente, há três fontes de autoridade para tal recuperação: Seção 547(b) do Código de Falências, que prevê a prevenção de transferências preferenciais; Seção 548 do Código de Falências, que prevê a prevenção de transferências fraudulentas; e várias leis estaduais de transferência fraudulenta.

1 Um montante máximo de $500.000,00 para cada cliente, incluindo até $100.000,00

CÓDIGO DE FALÊNCIA SEÇÃO 547(B): EVITAR TRANSFERÊNCIAS PREFERENCIAIS

A seção 547(b) do Código de Falências geralmente prevê que um administrador judicial pode "evitar qualquer transferência de juros do devedor sobre o imóvel: (1) para ou em benefício de um credor; (2) para ou por conta de uma dívida anterior devida pelo devedor antes de tal transferência ter sido feita; (3) feita enquanto o devedor estava insolvente; [e] (4) feita (A) em ou dentro de 90 dias antes da data de apresentação da petição. 2

As ações para evitar o pagamento sob a Seção 547(b) são ações de "responsabilidade estrita", o que significa que um recebedor de um pagamento da Empresa Madoff pode ser responsável pela devolução desse pagamento independentemente de seu estado mental.

Em outras palavras, se qualquer investidor da Madoff recebeu qualquer quantia (não limitada aos lucros) da Firma Madoff após 15 de setembro de 2008, essa quantia será "recuperada" pelo Sr. Picard se ele descobrir a transferência.

A política por trás da provisão é evitar que um devedor se aproxime da insolvência por meio da escolha da cereja entre seus credores, e preservar a massa para que a distribuição possa ser feita de acordo com a lei de falências relevante.

2 O fiduciário pode recuperar fundos transferidos para "insiders" no prazo de um ano após a apresentação da Petição. 11 U.S.C. §547(b)(4)(B).

CÓDIGO DE FALÊNCIA SEÇÃO 548: PREVENÇÃO DE TRANSMISSÕES FRAUDULENTAS

A seção 548(a) do Código de Falências permitirá ao Sr. Picard evitar uma distribuição a um investidor Madoff que foi feita ou incorrida dentro de dois anos da data do depósito, se a empresa Madoff "fez tal transferência ou incorreu em tal obrigação com a intenção real de dificultar, atrasar ou defraudar qualquer entidade à qual o devedor foi ou se tornou, na ou após a data em que tal transferência foi feita ou tal obrigação foi incorrida, endividada . . .". Quando a existência de um esquema Ponzi é provada por uma preponderância da evidência, uma presunção de intenção fraudulenta real é aplicada. Em re: Agricultural Research Tech Group, Inc., 916 F.2d 528, 535-36 (9th Cir. 1990); Cuthill v. Greenmark, LLC (Em re: World Vision Entertainment, Inc.), 275 B.R. 641, 656 (Bankr. M.D. Fla. 2002).

A Seção 548(c) fornece a um investidor uma defesa de "boa fé" a uma ação para evitar uma transmissão supostamente fraudulenta sob a Seção 54 8(a), na medida em que o "transferido ou obrigado" (1) tomou a transferência "por valor e de boa fé" e "deu valor ao devedor em troca de tal transferência ou obrigação"

Geralmente, em um esquema Ponzi, a defesa de boa fé pode proteger um investidor de ter que devolver seu principal investido.

Mas, a defesa não protegerá contra o retorno de quaisquer lucros obtidos para o investidor. O ônus de estabelecer a "boa fé" recai sobre o investidor.

LEI DE TRANSMISSÃO FRAUDULENTA DO ESTADO

A terceira fonte de autoridade dos Trustees são as leis de transmissão fraudulenta do Estado. A maioria dos Estados também tem estatutos previstos para evitar transmissões ou transferências fraudulentas.

A maioria das leis estaduais de transmissão fraudulenta exige prova de intenção por parte do transferidor para "impedir, atrasar ou defraudar" e também fornecer ao transferido uma defesa de "boa fé".

O período de tempo para a "garra de volta" sob a lei estadual é geralmente mais longo do que sob o Código de Falências e é regido pelos estatutos de limitação de cada estado.

A grande questão com o esquema Ponzi de Madoff é qual lei estadual será aplicada. O estatuto de seis anos de limitações sob a lei de Nova Iorque ou, no caso de investidores da Flórida, o período de limitações mais curto aplicável à Lei Uniforme de Transferência Fraudulenta da Flórida Seção 726.101 e seguintes, Fla. Stats. ("FUFTA"). Geralmente, a causa de ação do Fustee sob

O FUFTA se extinguirá dentro de quatro (4) anos após a transferência, exceto quando o Trustee alegar intenção fraudulenta, o que poderia estender o período para "recuperar" fundos sob a lei da Flórida.

A DEFESA DA "BOA-FÉ".

Geralmente, uma defesa de "boa fé" protegerá um investidor Madoff da "garra de volta" de seu capital investido pelo fiduciário sob a Seção 548 do Código de Falências e a lei de transferência fraudulenta dos Estados.

Mas o que é "boa-fé"? Os tribunais parecem aplicar um "padrão objetivo" no contexto dos esquemas de Ponzi. Joblin v. McKay, 84 F.3d 1330 ( 10º Cir. 1993); In re: World Vision Entertainment, Inc., 275 B.R. em 659.

O Tribunal de Joblin rejeitou qualquer defesa de "boa fé" porque "uma pessoa razoável teria notado" o tipo de circunstâncias suspeitas que envolviam [o esquema de investimento] tais como "taxas de retorno prometidas maiores do que a taxa de mercado [120% por ano em um investimento e 468% em outros]". Os investidores Madoff têm uma defesa de "boa fé"?

Até hoje, a única bandeira vermelha parece ser a "consistência dos retornos anuais" que aparentemente não causou alarme à SEC ou à NASD!

Aos investidores Madoff não foram prometidos retornos exorbitantes e têm um argumento válido contra a tentativa do Leão de "arrancar" as retiradas de seu capital investido. A defesa da "boa fé" não protegerá a "garra de volta" de quaisquer lucros.

A LIÇÃO DA HISTÓRIA

Aos investidores Madoff que retiraram fundos de suas contas: Cuidado com o Cavalo de Tróia e o Leão.

O procedimento de reclamações do Sr. Picard pode parecer uma forma inócua de recuperar outros US$ 100.000 aos quais você acredita ter direito.

Mas você poderia estar fornecendo um "roteiro" ao administrador para a recuperação de ativos de você para as despesas de liquidação do administrador e distribuição a outros investidores.

Tire uma lição de história e pense duas vezes antes de abraçar o Cavalo de Tróia e o Leão!

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Robert Wayne Pearce

Robert Wayne Pearce of The Law Offices of Robert Wayne Pearce, P.A. has been a trial attorney for more than 40 years and has helped recover over $170 million dollars for his clients. During that time, he developed a well-respected and highly accomplished legal career representing investors and brokers in disputes with one another and the government and industry regulators. To speak with Attorney Pearce, call (800) 732-2889 or Contact Us online for a FREE INITIAL CONSULTATION with Attorney Pearce about your case.

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