El fraude financiero probablemente ha existido desde los albores del comercio.
Siempre ha sido perpetrado por individuos que conspiran para tomar posesiones (bienes y capital) de otro por medio de declaraciones falsas, declaraciones engañosas, manipulación y otros medios declarados a lo largo del tiempo como prácticas, esquemas, artilugios y dispositivos fraudulentos.
Desde que ha habido intrigantes, ha habido leyes promulgadas después para detener y castigar a hombres y mujeres sin escrúpulos.
Podemos encontrar algunas de las primeras leyes antifraude en las Mitzvot (mandamientos arraigados en los libros de Levítico y Éxodo), la ley judía relacionada con la protección de la propiedad privada y la administración de la justicia, como:
467. No robar dinero a hurtadillas (Levítico 19:11)
470. No codiciar y planear para adquirir la posesión de otro (Éxodo 20:14)
Se ha documentado ya en el año 300 a.C., cuando un comerciante griego, Hegestratos, tramó una estafa a un inversor al que se le habían concedido los derechos sobre los beneficios del comerciante, el barco y la carga a cambio de la inversión; el plan de Hegestratos consistía en vender el maíz, hundir su barco y no devolver el dinero al inversor, pero fue atrapado y se ahogó en el proceso de perpetrar el fraude.
Uno de los primeros fraudes financieros en nuestra joven nación fue un esquema de comercio con información privilegiada perpetrado por William Duer, Secretario Adjunto del Tesoro, que llevó a la burbuja especulativa de bonos de 1792 y al Acuerdo Buttonwood (la base de las normas de comercio de valores de la Bolsa de Nueva York).
En el siglo XIX y principios del XX, a medida que se necesitaba más capital de los inversores para hacer crecer el comercio en nuestra nación, también lo hizo el crecimiento de los esquemas fraudulentos: ventas de "acciones regadas"; "acaparar el mercado"; "caca y pala"; "bombeo y descarga"; "fondos comunes de acciones"; y otros esquemas de manipulación del mercado.
Gradualmente, nuestros estados, y eventualmente nuestro gobierno federal intervinieron para detener los esquemas fraudulentos y regular los mercados, las bolsas y los corredores.
LA LEY DEL CIELO AZUL
Las primeras leyes sobre valores aparecieron en los libros de Massachusetts en el decenio de 1850 en respuesta al comercio especulativo de las acciones del ferrocarril.
A principios del siglo XX, Kansas se convirtió en el primer estado que promulgó lo que ahora se conoce comúnmente como "Leyes del cielo azul", una ley que un juez del Tribunal Supremo explicó como:
El nombre que se da a la ley que indica el mal al que se dirige, es decir, para usar el lenguaje de un caso citado, "esquemas especulativos que no tienen más base que tantos pies de 'cielo azul'; o como lo declaró el abogado en otro caso, "para detener la venta de acciones de empresas que vuelan de noche, pozos petroleros visionarios, minas de oro distantes y otras explotaciones fraudulentas similares". ”
Los estados lideraron la carga de promulgar leyes de valores, y para 1933 todos los 47 estados, excepto Nevada, tenían leyes de Cielo Azul.
Pero era difícil cumplir con las leyes de los 50 estados. En la década de 1950, hubo un impulso para hacer que las diversas leyes estatales fueran coherentes entre sí porque el negocio de los valores había crecido y las leyes estatales impedían las ofertas interestatales de valores.
Hoy 40 de los 50 estados tienen leyes de Cielo Azul que siguen el patrón de la Ley Uniforme de Valores de 1956 (la "Ley Uniforme").
La Ley Uniforme ha sido enmendada y revisada varias veces con su última iteración conocida como la Ley Uniforme de Valores de 2002 (enmendada en 2005), pero hasta ahora sólo 14 estados y 1 Territorio de los Estados Unidos han adoptado esta ley modelo.
Florida nunca ha adoptado ninguna versión de la Ley Uniforme, sino que se ha ceñido a las leyes federales de valores.
LAS LEYES FEDERALES DE VALORES
A nivel federal, no hubo leyes de valores hasta después de la caída de la bolsa de 1929, que devastó a miles de pequeños inversores atrapados en la euforia del mercado de valores.
La caída de 1929 que nos llevó a la Gran Depresión fue el impulso para la regulación federal de la industria de valores. El Presidente Roosevelt y el Congreso reconocieron la importancia de los mercados de capital para ayudarnos a salir de la Gran Depresión, por lo que era necesario restaurar la confianza en los mercados de capital a través de la regulación del gobierno federal.
El Congreso promulgó por primera vez la Ley de Valores de 1933 (la "Ley 33") centrándose en el registro, la divulgación y el fraude en la oferta inicial y la venta y distribución de valores.
Un año después, el Congreso promulgó la Ley de Bolsas de Valores de 1934 (la "Ley 34") en un intento de regular los mercados de valores y la negociación de valores después de la oferta inicial al público, así como el registro y la conducta de las bolsas y los corredores que participaban en la negociación de esos valores en el mercado secundario.
Esta ley incluía la disposición antifraude del apartado b) del artículo 10 y promulgó la conocida Norma 10b-5, que se ha interpretado en sentido amplio para prohibir toda declaración falsa y engañosa y todo tipo de planes, dispositivos y prácticas fraudulentos en la oferta y venta de valores en cualquier etapa.
La Ley 34 incluía disposiciones que llevaron a la creación de la Comisión de Valores y Bolsa (la "SEC") para regular los mercados, las bolsas y los corredores a través de organismos autorreguladores de la industria de valores como la Bolsa de Nueva York y la Asociación Nacional de Corredores de Valores, conocida ahora como el Organismo Regulador de la Industria Financiera ("FINRA").
En 1939, el Congreso promulgó la Ley de contratos de fideicomiso de 1939, que regula los títulos de deuda emitidos por los gobiernos estatales y locales y sus organismos, así como las empresas.
Al año siguiente, se promulgó la Ley de sociedades de inversión de 1940 (que regula los fondos mutuos) y la Ley de asesores de inversión de 1940 (que regula los asesores de inversión).
Los cinco estatutos anteriores son las principales leyes federales de seguridad de nuestro país. Han sido enmendadas a lo largo del tiempo a medida que los mercados crecían, a medida que las crisis financieras paralizaban nuestra economía y los reguladores descubrían nuevos planes fraudulentos.
Las enmiendas incluían muchas leyes con sus propios nombres populares como la Ley de Protección del Inversor de Valores de 1970, que requiere que la industria de valores financie un fideicomiso para proteger a los inversores contra la apropiación indebida de fondos y valores; la Ley de Sanciones por Uso de Información Privilegiada de 1984 y la Ley de Aplicación de la Ley de Aplicación de la Ley de Fraude de Valores y Uso de Información Privilegiada de 1988, en un intento por detener lo que el Sr. Duer y tantos codiciosos iniciados han estado haciendo desde 1792; y la Ley Dodd Frank en 2010 para regular las muchas prácticas fraudulentas que nos llevaron a la crisis financiera de 2008 y finalmente establecer una "Regla Fiduciaria" nacional, una norma por la cual los corredores de bolsa como asesores de inversión estaban obligados a anteponer los intereses de los inversores a los suyos propios.
Después de diez años de estudios y cabildeo por parte de la industria de valores, la única norma que la SEC podría aprobar es la diluida "Regla del Mejor Interés" que entra en pleno vigor el 30 de junio de 2020.
Las principales leyes federales sobre valores también se han complementado con leyes de carácter político, como la Ley de reforma de los litigios sobre valores privados de 1995 (la "PSLRA"); la Ley Sarbanes-Oxley de 2002 ("Sarbanes-Oxley") para limitar el número de demandas colectivas y regular a los defraudadores empresariales y las empresas de contabilidad que ayudaron a empresas como Enron y WorldCom, que contribuyeron a la caída del mercado de valores en 2000; y la Ley Jumpstart Our Business Startups Act (la "Ley JOBS"), que tenía por objeto fomentar la financiación de las pequeñas empresas tras la crisis financiera de 2008, pero que sólo dio lugar a más oportunidades de defraudar a los inversores al reducir las salvaguardias previamente promulgadas para la protección de los inversores.
LAS LEYES DE LOS PRODUCTOS BÁSICOS
El mercado de productos básicos de nuestro país creció con la necesidad de transformar la agricultura de sólo alimentar a los agricultores y sus familias a alimentar a las ciudades con poblaciones crecientes.
Era necesario producir y comercializar en gran escala los productos básicos agrícolas excedentes.
A principios del siglo XIX, una red de bancos, comerciantes de granos, mercaderes, molineros y casas de comisión con agentes de comisión se convirtieron en los intermediarios que compraban, almacenaban, vendían, enviaban y entregaban los excedentes de productos básicos a través de un sistema que incluía líneas de crédito, recibos de almacén e intercambio de billetes con descuento.
Pero la volatilidad de los precios de los productos básicos puso un límite al número de banqueros dispuestos a prestar a los agentes de comisión para comprar granos que aún no habían vendido, por lo que ese sistema fracasó.
A mediados del siglo XIX, el crecimiento del comercio, las innovaciones como los elevadores de grano para almacenar grano y maíz y los ferrocarriles para enviar los productos básicos al mercado, llevaron al desarrollo de otro mecanismo de financiación: los contratos a plazo (no los contratos de futuros).
Los contratos a plazo eran contratos entre comerciantes y compradores de los productos básicos. Con los compradores, los comerciantes podían ahora obtener financiación de los bancos y sus negocios crecieron gracias a la formación de bolsas de productos básicos, como la Junta de Comercio de la Ciudad de Chicago, conocida ahora como la Junta de Comercio de Chicago (la "CBT"), que inicialmente funcionó como un lugar de reunión para resolver las disputas de los contratos y discutir otros asuntos comerciales.
Pero el contrato a plazo seguía dejando al titular del contrato expuesto a un gran riesgo en el momento de la entrega, por lo que los titulares iniciales comenzaron a vender sus contratos a plazo y luego otros negociaron sus contratos a plazo entre sí como una forma de especulación con los precios futuros en el momento en que el producto básico debía ser entregado.
Fue fácil encontrar un especulador al principio de la vida del contrato a plazo, pero en el momento de la liquidación fue difícil encontrar algún comerciante que quisiera encargarse de la entrega, el almacenamiento, la venta y el envío del producto agrícola al usuario final.
En la segunda mitad del siglo XIX, para superar esos impedimentos, la CBT transformó los contratos a plazo en contratos de futuros con un conjunto de normas y procedimientos para restringir el comercio a los miembros fiables; normalizar los contratos; exigir a los comerciantes que depositaran márgenes como garantía para que pudieran cumplir sus obligaciones; liquidar los contratos de manera específica; y resolver las reclamaciones entre los miembros.
A medida que crecía el negocio de los productos básicos, también lo hacía la formación de cámaras de compensación para equiparar y liquidar sus contratos de futuros con otro conjunto de normas y procedimientos.
Había muchos escépticos y críticos del futuro comercio de contratos: "Los críticos sospechaban de una forma de negocio en la que un hombre vendía lo que no poseía a otro que no lo quería." Morton Rothstein (1966).
A finales del siglo XIX, el Congreso hizo su primer intento de prohibir el comercio especulativo de productos básicos a través de opciones y contratos de futuros introduciendo el Proyecto de Ley Anti-Opción de Butterworth, pero no llegó a convertirse en ley.
A pesar de la desconfianza del público en el mercado de futuros de productos básicos como especulación de rango, la regulación del mercado de futuros de productos básicos se dejó en manos de la CBT y otras bolsas y cámaras de compensación para que autocontrolaran sus negocios de productos básicos.
No fue hasta después de la Primera Guerra Mundial, cuando los precios de los granos cayeron del cielo, que el gobierno federal finalmente dio un paso adelante para regular la industria.
En 1922, el Congreso promulgó la Ley de Futuros de Cereales que requería que las bolsas obtuvieran licencias y oportunidades limitadas para la manipulación de los precios, entre otras cosas, poniendo a disposición del público por primera vez la información comercial. Pero los comerciantes no estaban regulados y las bolsas eran demasiado grandes para ser castigadas con la suspensión por temor a que perturbaran todo el mercado.
El siguiente paso dado por el Congreso fue regular a los comerciantes mediante la promulgación de la Ley de Bolsas de Productos Básicos de 1936 (la "CEA") y la creación de la Autoridad de Bolsas de Productos Básicos dirigida por el Departamento de Agricultura para investigar a los comerciantes y procesar la manipulación de precios como delito penal; limitar la especulación; regular a los comerciantes de la Comisión de Futuros; prohibir las opciones sobre productos básicos agrícolas; y restringir el comercio de futuros a las bolsas autorizadas.
La CEA fue enmendada en 1968, pero necesitaba una revisión completa para hacer frente al crecimiento del comercio de futuros a finales del decenio de 1960 y principios del de 1970, que fue cuando el Congreso promulgó la Ley de comercio de futuros de productos básicos de 1974 y estableció la nueva Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos (la "CFTC") con facultades mucho mayores para regular el sector de los futuros de productos básicos en los Estados Unidos.
La actual CFTC regula ahora la creación, modificación y negociación de todos los contratos de futuros para promover la industria y proteger a los inversionistas del fraude mediante declaraciones falsas y engañosas, manipulación, dispositivos y planes fraudulentos, engaños, operaciones ficticias y uso indebido de los fondos de los clientes.
El CEA fue enmendado nuevamente en 1982 para legalizar el comercio de opciones y poner fin a la batalla entre la CFTC y la SEC sobre quién regulaba los mercados financieros de futuros y opciones; la CFTC regula ahora todos los contratos de futuros y opciones que se negocian en las bolsas de futuros de los Estados Unidos, mientras que la SEC regula todos los mercados de efectivo de instrumentos financieros y otros mercados de opciones.
En 2000, el Congreso enmendó una vez más la CEA mediante la promulgación de la Ley de modernización de los futuros de productos básicos para aumentar la competencia y reducir el riesgo sistémico en los futuros y el mercado de derivados extrabursátiles.
La última revisión importante de la CEA se produjo con la Ley Dodd-Frank, que otorgó a la CFTC nuevas facultades de aplicación de la ley en materia de futuros, permutas, transacciones de metales preciosos apalancados y facultades más amplias para regular el fraude en las compras reales de un producto básico conocido como transacciones "al contado" o "físicas".
Además de prohibir las tergiversaciones, las declaraciones engañosas y la manipulación de los precios, la CEA prohíbe ahora (como la Regla 10b-5 de la Ley 34) "los dispositivos o artilugios manipuladores o engañosos".
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